JA 2001 36

III. Schuldbetreibung und Konkurs Art. 22 und 160 SchKG. – Eine Konkursandrohung, in welcher nicht in Betrei- bung gesetzte Forderungsbeträge aufgeführt sind, ist nichtig. Aus Gründen des Schuldnerschutzes gilt dies selbst dann, wenn nur für einen einzelnen von mehreren Forderungsbeträgen keine Betreibung angehoben worden ist, da die Annahme der Teilnichtigkeit kaum praktikabel wäre. Aus den Erwägungen:

3. Indes ist die Konkursandrohung aus einem anderen Grund aufzuhe- ben: Wie erwähnt, stellte die 2. Abteilung des Kantonsgerichts mit Urteil vom 19. Februar 2001 fest, dass die Kläger die Betreibung Nr. ... des Betrei- bungsamtes X. für den Betrag von Fr. 11’680.– nebst Zins zu 5% seit 3. No- vember 1999 fortsetzen können. Auf entsprechenden Antrag der P. erfolgte die Konkursandrohung jedoch nicht nur für diese Forderung, sondern eben- falls für die mit vorerwähntem Urteil und mit Urteil des Obergerichts zuge- sprochenen Parteientschädigungen an die Kläger über insgesamt Fr. 4000.–. Diese Parteientschädigungen, welche den Klägern in dem von ihnen einge- leiteten Anerkennungsprozess zugesprochen wurden, können aber in der bereits angehobenen Betreibung nicht geltend gemacht werden. Es handelt sich dabei nicht um Betreibungskosten. Da für die fraglichen Parteientschä- digungen mithin kein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt, dürfen diese Beträge nicht in die Konkursandrohung aufgenommen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Fortsetzung einer Betreibung, die nicht auf einem rechtskräftigen Zahlungsbefehl beruht, nichtig (BGE 109 III 56 E. 2.b, 85 III 18, 73 III 147, 73 I 356). Lehre und Rechtsprechung halten daher dafür, dass eine Konkursandrohung nichtig ist, in welcher nicht in Be- treibung gesetzte Forderungsbeträge aufgeführt sind. Aus Gründen des Schuldnerschutzes gilt dies selbst dann, wenn nur für einen einzelnen von mehreren Forderungsbeträgen keine Betreibung angehoben worden ist, da die Annahme der Teilnichtigkeit kaum praktikabel wäre. Nichtig ist somit eine Konkursandrohung, wenn darin nebst der Hauptforderung Parteient- schädigungen aufgenommen werden, die einem Betreibenden in einem An- erkennungs- bzw. Aberkennungsprozess zugesprochen worden sind (vgl. OGer. Solothurn, in: SOG 1990 Nr. 32, sowie Rudolf Ottomann, in: Staehe- lin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbe- treibung und Konkurs, Band II, Basel/Genf/München 1998, N 2 zu Art. 160). Aus dem Gesagten folgt, dass die der Beschwerdeführerin zugestellte Kon- kursandrohung nichtig ist. Das Betreibungsamt X. ist daher anzuweisen, der Beschwerdeführerin die Konkursandrohung einzig für die mit Urteil des Kantonsgerichts zugesprochene Forderung von Fr.11’680.– nebst Zins zu 5% seit 3. November 1999 zuzustellen. Ferner hat es in der fraglichen Betrei- bung als betreibende Partei nicht die P., sondern den C., die Gewerkschaft B. und die Gewerkschaft S. aufzuführen. Zwar wurde die Betreibung von der 149

P. eingeleitet, aus den Urteilen des Kantons- und Obergerichts geht aber her- vor, dass nicht diese Gläubigerin der in Betreibung gesetzten Forderung ist, sondern den vorerwähnten Sozialpartnern die Gläubigerstellung zukommt. Die Beschwerdeführerin konnte über die Identität der Gläubiger indes keine Zweifel haben. So erfolgte die von der P. verhängte Konventionalstrafe, die in der Folge vor den staatlichen Gerichten durchgesetzt wurde, aufgrund von der Beschwerdeführerin begangenen Verletzungen des Landesmantelvertrags, den die oben erwähnten Sozialpartner vereinbart hatten. Es ist daher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, dass das Betreibungsamt den Namen der betreibenden Partei berichtigt (BGE 102 III 133 ff.). Justizkommission als AB SchKG, 23. November 2001 Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 SchKG; Art. 40 Abs. 1 SchKG. – Das Betreibungsamt darf einen auf einem offensichtlichen Irrtum des Registerführers gründen- den Eintrag im Handelsregister als in seinen betreibungsrechtlichen Wir- kungen nicht mehr gültig oder umgekehrt eine erfolgte Löschung als un- wirksam betrachten. Aus den Erwägungen:

3. Wie den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen zu entneh- men ist, meldete er am 1. Oktober 1999 dem Handelsregisteramt Zug die Aufgabe der Geschäftstätigkeit der Einzelfirma X. mit Sitz in Zug an. Das Handelsregisteramt Zug bestätigte am 6. Dezember 2000 ausdrücklich, dass es diese Anmeldung am 5. Oktober 1999 erhalten, die Löschung indes verse- hentlich erst am 22. November 2000 im Handelsregister eingetragen habe. Nach Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt, wenn der Schuldner als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragen ist. Der Handelsregistereintrag ist – unter Vor- behalt von Art. 40 Abs. 1 SchKG – für die Konkursfähigkeit konstitutiv. Die Konkursfähigkeit beginnt in allen Fällen erst am Tage nach der Veröffentli- chung der Eintragung im Schweizerischen Handelsamtsblatt und dauert noch während sechs Monaten seit der Veröffentlichung ihrer Streichung an (Art. 39 Abs. 3 und Art. 40 Abs. 1 SchKG; BGE 122 III 206). Der im Han- delsregister eingetragene Schuldner unterliegt der Konkursbetreibung für sämtliche Schulden, also für die Geschäfts- und Privatschulden (BGE 120 III 4). Im allgemeinen obliegt es dem Betreibungsamt, die im konkreten Falle durchzuführende Betreibungsart zu bestimmen; dabei hat es einen Handels- registereintrag, der die Konkursfähigkeit begründet, nicht auf seine Recht- mässigkeit hin zu prüfen (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. A., Bern 1997, §9 Rz 14). Nach der bundesgerichtli- 150